这套丛书对当代中国行政法学的历史和文献作了全面梳理,为今后的行政法学研究提供了一个重要线索,具有较高的资料价值。
二则,新旧国家赔偿法在肯定性列举行政赔偿范围的时候,都采纳了开放式结构,前引的两个兜底条款,也可以作为行政怠于履行职责致害赔偿的依据。日本法院判决,国家先前有投弃炮弹于海中的危险行为,就应该负责除去该危险。
马生安:《行政行为研究》,山东人民出版社2008年版,页212。然而,司法实务中,原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为),以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。补充责任意味着,第三人因其直接侵害行为承担第一顺序的责任,安全保障义务人因其未履行安全保障义务承担第二顺序的责任。例如,司法部发布的《司法行政机关行政赔偿刑事赔偿办法》(1995)第6条规定,司法行政机关的劳动教养管理所及其工作人员在行使职权时,有下列侵犯人身权情形之一的,应当予以行政赔偿:……(二)殴打或者唆使、纵容他人殴打被劳动教养人员,造成严重后果的……(四)对劳动教养期满的被劳动教养人员,无正当理由不予解教的……(六)其他违法行为造成被劳动教养人员身体伤害或者死亡的。[35]参见曾珊:松花江污染事件是否存在行政赔偿的法律空间,《法学》2006年第2期。
《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(法释(2001)23号)指出:由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在实务中,这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等。[52]胡建淼《其他行政处罚若干问题研究》,《法学研究》2005年第1期。
[24]还有学者认识到公共利益认定的困难,转而探讨公共利益的决策机制,强调信息公开、公共参与等程序制约。最后,理论与实务还需要更加紧密的合作,法学研究规范还需要继续强调,学术研究的评价机制还有待完善。[76]] 2006年11月,四川省有关部门在成都举行了一个较大规模的全国政务(行政)服务中心理论和建设研讨会。规制研究是最近几年被行政法学界注意。
王天华《裁量标准基本理论问题刍议》,《浙江学刊》2006年第6期。会议还邀请了港、澳行政法学者参加。
上述刊物2006年出版的只统计了其中的一部分,但它所反映的行政法文章的比例,应当基本一致。[17]软法的研究者对软法的描述和定义不尽相同,但大体上可以看出作者试图概括的现象:由国家机构或者非国家机构制定或者形成的、不具有法律约束力或者司法执法力的行为规范。[15]这些研究为我们勾勒了一幅中国行政法的理想图景。结合实际案例进行评价和讨论,尤其是行政法原则的具体应用,似乎是逐步统一认识的一个可取路径。
还有一些行政法学者对《行政复议法》等其他拟议制定或者修改的法律进行了讨论。[35]黎军《论通过行业协会实现公众参与》,《政治与法律》2006年第4期。中国行政法当初是在法律制度严重匮乏的情况下产生和发展的,建立法律制度体系是行政法学的当务之急。邹文星《日本生活保护法第4条对修改中国城市居民最低生活保障条例的启示:对加藤案件和中鸠案件的探讨》,《环球法律评论》2005年第5期。
朱维究、徐文星《英国公法传统中的功能主义学派及其启示:兼论中国二十一世纪统一公法学的走向》,《浙江学刊》2005年第6期。进入 应松年 的专栏 进入专题: 行政法学 。
比较法研究是一个常用的方法。最近几次年会都事先编印了与会学者递交的论文,会后正式出版。
还有一些文章关注了行政法上的听证制度的实施状况,并提出了相关的建议。刘恒《完善我国城市规划法律程序制度的若干建议》,《法治论丛》2006年第1期。[28]沈岿《行政行为公定力与妨害公务:兼论公定力理论研究之发展进路》,《中国法学》2006年第5期。蒋岚《论行政诉讼的诉讼利益》,《行政法论丛》第8卷。例如,王名扬的《法国行政法》缺少可以替代的理想著作,以致他的著作出版近20年后还是常引之书。[63]朱新力、宋华琳《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》,《法律科学》2005年第5期。
[46]总体的来说,学界对行政复议制度的关注远远不如对行政诉讼和国家赔偿的讨论,对部门行政法修改完善的关注更加少见。厦门大学法学院举办了政府管制与人权保障研讨会(2006/5)。
高秦伟讨论了社会保障行政中的正当程序[40]。浙江大学法学院举办了TRIPs与司法审查系列国际研讨会(2005年、2006年)。
[30]王天华《从裁量二元论到裁量一元论》,《行政法学研究》2006年第1期。[27]赵冀韬《负担行为与处分行为的区分:以德国法为考察对象》,法律出版社2006年。
这个比例与《行政法学研究》1993年创刊至今的平均比例几乎没有变化。行政法教科书 在2005-06两年中出版的行政法(含行政法与行政诉讼法)教材,至少有43种。章志远《我国行政复议与行政诉讼程序衔接之再思考》,《现代法学》2005年第4期。例如,叶必丰对政府间行政协议的讨论和受欺诈行政行为的违法性的讨论。
虽然行政法教科书的编写取得了很大进步,但由于行政法规范的高度分散,也由于行政法体系在中国仍然处在发展之中,普遍的反映是行政法教科书既不好写、也不好读。还有一些学者讨论了行政法上一些新的问题或者常常被人忽视的问题,也弥足珍贵。
类型上,对外国行政法的翻译多为教科书型的著作,而专题性的论著依然寥寥。这些都为今后的行政法学研究提供了可贵的基础。
袁曙宏等学者提出了加强统一的公法学研究的呼吁,并初步探讨了整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律。行政行为合法性的审查不但是一个实践问题,更可以提升为具有普遍性的法理学问题。
我们期望中国也会产生几本值得同样赞誉的《行政法》教材。[33]江必新探讨了行政法制的基本类型,归纳了以法行政—依法行政—法治行政的一般轨迹,主张我国应当实现从依法行政到法治行政的转换。[59] 一些文章针对行政法实践中出现的问题,及时作了评论。有过受罚体验的人, 往往对听证制度的评价较低, 且倾向于不利用听证制度。
竺效《全国首例环境行政许可听证案若干程序问题评析》,《法学》2005年第7期。[28]对于这类抽象的、甚至思辨的行政法学理论问题,如果不满足于纯粹原理的阐述,如何寻找一个好的讨论路径仍然需要探索。
[46]刘莘《行政复议制度近期可能的改革》,《行政法学研究》2005年第2期。[65]朱新力、唐明良《政府对彩票业的法律规制:问题、成因及和谐社会理念下的制度面应对》,《浙江大学学报(人文社会科学版) 》2006年第2期。
[25] 约自2000年以来,行政法原则成为行政法学研究的一个热门。行政立法研究 面对中国行政法制还不健全的现实,行政立法仍然是当代行政法学界面临的一个重要任务。